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长安公证处“遗嘱与继承公证的理论和实务”业务沙龙纪实 ...
发表于:2018-08-10 22:39 分享至:
与当事人沟通是公证人员日常工作的重要组成部分,也是表面看似简单,背后蕴含着很多知识和经验的“学问”,需要不断“学习进修”。如何与当事人进行有效沟通,从而促进公证法律服务工作的有效开展?本期“公证论坛”栏目选登了三名公证员在日常工作中总结的经验和收获的感悟。公证机构的绩效工资分配机制不但关系着能否充分调动和发挥公证人员的积极性,更关系到公证事业能否健康发展。2012年,山东省公证协会就规范公证机构绩效工资分配机制进行了有益的探索,一名基层公证处的负责人受到启发,对此“有话说”。公证实践中,有时会存在公证告知义务的范围过于宽泛的情形,在一定程度上导致公证程序方面“形式主义”漫延。如何正确认识和理解这一现象,以及应当采取哪些积极有效的应对措施,有公证员对此进行了解读并提出了对策。随着社会的发展进步,人民群众对公证法律服务的需求越来越多,面对一些新形势和新情况,公证机构应当积极拓展服务空间,解决民生活动中的现实问题。病人深度昏迷急需“救命钱”,其名下的存款却因不知密码取不出来。公证机构伸出援手,积极协调当事各方,最终妥善解决了问题。以满足需求、服务发展为己任,以预防纠纷、化解矛盾为主线,以加强公证公信力建设为核心,以服务党和政府中心工作、积极构建公证法律服务体系为总要求,经过多年的摸索,我们有了个比较清晰的思路并且坚定了一个认识,那就是,公证行业的发展离不开市场和社会的需求。首先,应当认识公证制度在法制链条中所处的地位。法制体系的设置不仅需要满足当事人在合法权利受到侵害时能通过诉讼谋求及时有效救济的需求,更重要的是在体制上要设置一些制度,使权利能得到有效保护,不受不法侵害或受到侵害能简便有效地得到解决,对此大陆法系国家几乎无例外地选择应用公证制度加以解决。其次,要充分运用公证的三个效力,较好地解决人民群众对安全性的期待。我国《公证法》第38条规定:“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的,依照其规定。”依此,公证作为特定法律行为的生效要件,对保障和促进民商事活动,防止和减少纠纷具有现实意义。《公证法》第36条规定:“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”依此,公证的证据效力有利于客观公正解决纠纷。《公证法》第37条规定:“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”据此,公证的强制执行效力可以减少诉讼环节,加快纠纷的解决进程,节省司法资源,减少当事人的讼累。再次,在传统体制下,政府包揽了城市经济、社会、环境等一切事务,导致机构膨胀和效率低下。在“小政府、大社会”的趋势下,属社会管理方面的事务被委托给事业单位、社会团体及中介组织。由此,过去依赖公权力解决民商事纠纷的弊端已经得到改善,许多承担社会管理的机构积极履行职能,分担风险的能力不断提高,公证行业也不例外。从某种意义上说,市场经济就是信用经济,同时,信用也是公证事业生存与发展的基石。而当前,社会诚信缺失似乎成了一种普遍现象,人与人交往时刻担心着信任问题,社会大众也一直在寻找着普遍受认可的信用机构。而公证有法律规定作为保障,理应成为国家建设信用体系的中坚力量,理应成为当事人民事交往的信用平台。因此,公证行业应该进一步加强诚信建设,提高公证的公信力,使这个信用平台真正有效地为大众服务。如果我们的不当行为导致这个信用平台受损,有一天社会公众不需要我们了,或者有其他更多的选择,那么公证存在的价值必定受到影响。这几年中国公证协会在加强公证诚信建设方面做了很多工作,要求公证员自觉地把诚信认识化为诚信意识,主动把诚信理念变为诚信行为,把维护和增强公信力转化为管理理念、执业理念和自觉行动,取得了较好的效果。交易安全,民事流转体系顺畅,是各国政府和人民普遍关心和希望达到的目标。公证制度可以解决交易安全问题,即“放心”问题。笔者所在公证处有个案例:当事人之间经磋商就买卖房产的价款、交付等事宜达成了一致意见,最后在先付款还是先办理过户这一重要环节上发生争执。关键问题在于谁都不放心。后来他们想到公证,公证员介绍的合同公证、提存事务、代办事宜等令他们茅塞顿开,办理了有关公证,在顺利完成交易后双方还为公证处带来了更多客户。之后,我们总结经验,完善流程,加强资金监管,通过代拟完善合同条款、收齐产权证及其它必备资料、尽职尽责管理使用提存款项、代为送件取件、代为交纳有关税费,推出了“买卖放心房全程公证法律服务方案”。几年下来,取得了不错的社会效益和经济效益。值得注意的是,当事人关注交易安全在很多时候主要是担心资金的安全。只有不断完善公证处建立的信用平台、安全交易平台,当事人才能放心地把钱放到公证处。“有安全就有信用,有信用当然有市场。”笔者所在公证处从成立至今,当事人通过提存方式在公证处提存帐户上流动过的资金达到几亿元。这几年来在公证处监管的提存帐户资金收支分文不差、安全率达百分之百。这一方面提升了公证处的信用,增强了当事人的信心;另一方面也成为拓展金融业务的重要突破口。伴随着政治体制改革的推进,政府职能的转变,“小政府——大社会”格局正逐渐形成,依法治国的理念也在不断深入,国家赔偿的条件要求更严格,公务员的职责要求更明晰,行政机关的具体行政行为也变得谨慎,越来越注意收集证据,注意前置审查的角色转换。这些都给作为“法定证明机构”及“证据效力很强”的公证机构带来巨大的发展机会,同时也带来巨大的挑战。如何能够满足并适应行政机关的工作模式?如何能够使公证提供的产品——公证书成为其依法行政的依据?如何利用公证方式尽可能地避免并纠正具体行政行为的过失?如何在具体的保全行为过程中保护行政相对人特别是弱势群体的合法权益?这些都是我们在实践中经常面临并且要不断思考总结的课题。因此,一方面要主动走进行政官员的视野中,用我们公正的一言一行,用我们热情、负责的态度,用我们优质、高效的公证服务,去影响甚至改变他们的固有观念;另一方面,要不断完善公证处内部管理体制,严格公证办证程序,规范公证办证规程,提高执业公证员的综合素质,最好能够培养出对不同领域法律事务精通的专家公证员。要经常利用不同场合向政府官员、人大代表宣传公证的作用,利用身边发生的实例向他们阐释用公证手段解决问题的益处。有这样一个案例,开发商就房产改变用途想征求业主的同意,并在大楼入口等显著位置张贴了公示文(文上载明投诉电话),然后将有关材料上报规划局作变更审批。规划局的同志带着疑问找到公证处,“我怎么知道开发商有没有贴告示?如有贴,则送审的公示文是否就是张贴的那份?公示的时间是否符合规定,是否存在上午贴下午就撤下的情形?”公证员耐心解答,告知公证的现场监督及保全证据可以解决这些问题。如今,这类公证事项也成为公证处经常办理的业务。实践中,公证处在配合市政府进行的旧城改造、区域整治、违章建筑强制拆除、重点工程建设等拆迁证据保全公证中,也可发挥作用,提高政府具体行政行为的透明度,赢得证源。随着审判方式改革的推进,“公正与效率”理念的不断深化,各种证据规则的出台,审判机关摒弃了以往承揽、包办举证的角色,举证成了当事人在诉讼中的重要行为。常有这么一句话,“现在决定官司输赢的不再完全是事实本身,更重要的是证据”。正因如此,如何将《公证法》第36条、第37条规定运用好,成为公证行业的重要课题,也是各公证机构拓展公证业务的主攻方向之一。这几年来,各地保全证据公证业务越做越大,面越来越广,取得了可喜的成绩。许多公证处这些年对证人证言及当事人陈述、电话录音、房屋拆迁、房屋交易事实、文书材料、声像资料、网页内容、电脑软件、建筑现状功能变更公告、手机短信、电子邮件、隐名购物、邮寄送达等方面的保全证据业务进行了积极探索和大力开拓,形成了较为完整的办证规范,使保全证据公证业务成为公证处主要业务之一。公证文书质量也得到裁判机构的认可,证据证明力大幅提高,让许多当事人在诉讼、仲裁的举证环节赢得了先机。因此,提供公证服务的过程,实际上就是依法明确权利义务关系或者确认法律事实的过程,公证处和公证员既要依法履行办证职责,更要积极发挥专业优势,以证释法,以证析理,引导当事人增强法制观念,充分运用公证手段调整经济、民事关系,从而有效预防、化解矛盾纠纷,实现和维护自身的合法权益。行业要繁荣,人才是关键。公证处要发展,打造一支素质过硬的队伍是基础。公证处要始终按照“坚持信念、精通业务、维护公正、恪守诚信”的总要求,在坚持社会主义方向方面绝不含糊,充分发挥公证处党支部及全体党员在公证处工作团队中的政治保障作用。第一,要加强思想政治建设,坚持用马克思主义思想武装公证处工作团队的头脑,深入学习实践科学发展观,深入开展社会主义法治理念教育,实现思想政治教育制度化、常态化。第二,要建立常规政治与业务学习制度。固定政治与业务学习的目的是让公证员树立运用公证手段预防化解社会矛盾的意识,深刻认识公证制度中所蕴含的预防性理念,自觉把公证预防的理念贯穿到执业活动的全过程,真正把公证服务过程变为依法构建经济社会关系、减少矛盾纠纷的过程,使公证制度内在的功能和价值充分显现出来,实现公证服务社会和谐稳定成效的最大化。要根据当地社会需求和经济热点问题经常性地为公证员开设专题学习、研讨和培训,以适应社会经济发展对公证工作的需求,以完备的专业知识为当事人服务。第三,要牢牢把住公证质量关,树立任何失误和过失就是自杀的理念,要求公证员不能出错证,杜绝出假证,以优质的服务赢得公众的信赖。第五,要鼓励并支持公证人员参加全国司法资格考试,给足复习时间,报销有关费用,重奖通过人员,为公证处健康可持续发展奠定良好的人才基础。鼓励并支持公证人员通过各种途径进行业务素质培训教育及学历教育。第六,要定期开展学习研讨和岗位练兵,针对颁布的法律法规、部委规章及规范性文件,以及司法行政部门及公证协会公布的各种办证指导文件进行学习实践,通过定期组织考试检验学习效果,建设学习型团队。公证质量是公证工作的生命线。公证质量有保障,公证的公信力才能得到有效维护。拓展公证业务决不能以牺牲公证质量为代价,任意简化、变通办证程序谋求所谓的高效,结果将会适得其反。在质量控制上,笔者所在公证处实行“一会二核三审四查五纠”:“一会”即业务监督与指导委员会总体把关,“二核”即每份公证书要有两个核对人员,“三审”即每份公证书的出具要经过承办人员、部门负责人、副主任或主任三级审批,“四查”即按季度一年进行四次大的质量检查,“五纠”即规定了五类常见的非实质性差错纠查办法的制度,真正使证前、证中、证后的监督都有章可循、有规可依。始终把“真实”、“合法”(部分情况下还需辅以“可行”)作为公证质量的判断标准和出具任何一件公证书的“底线”,从思想上统一,以制度来保证,在措施上落实。针对目前当事人持假证明材料、假身份材料较为频繁的现象,公证处不仅严格规定、切实执行审查制度,配备了专门的检验设备,并且还十分重视内部沟通,及时将发现的情况上报市司法局公证管理处,由公证管理处向其他公证机构进行通报联动。开拓就意味着没有先例可沿,意味着冒风险;但开拓决不等于冒险,应当充分论证,谨慎实施,保持高度注意,把风险控制在最小的范围内。基于这种风险意识,公证机构在日常的工作中除了要十分注重工作质量,还要强化业务技能,加强法学理论的学习、研究。同时,为提高公证人员自身判断力的保险系数,还应建立与相关专家学者、实务工作者良好的人脉关系,组织法律问题研讨会,就遇到的某一种类、有代表性且为社会所急需的法律问题集中进行诊断、把脉,形成一个相对可靠的外围专家团队。这可以在很大程度上避免公证人员因贪图经济利益而冒险涉足违法领域的可能性。当前,公证机构之间在对外拓展业务过程中,可能或多或少存在不和谐的因素。要避免和解决这一问题。从我的经验来看,在拓展业务过程中,要牢牢树立全局观和大局观,始终把公证行业看作一盘棋,把自己视为棋盘上的一粒棋子,坚持“不争论,做实事,促和谐”。对内严格要求,狠抓自身素质的提高,强化办证质量,明确适度竞争、良性竞争原则;对外要树立公证行业的整体形象,进一步加强公证行业作风建设。杜绝不正当竞争,维护执业秩序,是公证行业科学发展的必要条件。每一个公证处的长远发展,都必须以诚立处、以信兴处,坚绝抵制不正当竞争。在平时的宣传上,要十分注意不进行横向比较,明确规定不压低收费,不给回扣,并制定实施相应的监督处罚措施。作为法律服务机构,公证处要树立优质服务观念,倡导“全天候、全方位”的服务方式,推行“三一”(一张笑脸、一杯热茶、一把椅子)、“三请”(请坐、请喝茶、请问能帮什么忙),要将“热诚、礼貌、快捷、准确、协作、负责”贯穿于服务的始终,要作出“首问负责制、错证赔偿”等公开承诺,将优质、高效的服务落实到每个岗位,贯穿于每个环节,为每位当事人提供全新的公证法律服务。深化服务的另一方面,是要坚持做到公证处、公证员围绕当事人,行政后勤围绕办证人员,领导围绕承办人员。我的体会是,公证服务不仅仅体现在端茶送水上,更重要的是能为当事人解决问题,即“应当给当事人一个解决问题的方案,而不是一纸公证”,公证的服务应当是个性化的全方位的服务。编者按: 与当事人沟通是公证人员日常工作的重要组成部分,也是表面看似简单,背后蕴含着很多知识和经验的“学问”,需要不断“学习进修”。如何与当事人进行有效沟通,从而促进公证法律服务工作的有效开展?本期“公证论坛”栏目选登了三名公证员在日常工作中总结的经验和收获的感悟。经过几年的努力,我们处在政府采购招标投标领域取得了一些成绩,面对这项常规业务,我们甚至有了一种驾轻就熟的自信。然而,前几天发生的一件小事,却又让我感到了一丝沉重。我与一个政府采购的代理机构因临时改变开标地点一事产生了不同意见,代理机构说他们这么多年一直这么办,且财政局也从来没有提出异议;而我却主张要严格按法律规定办,纠正既往的错误做法。争执之下,代理机构说要向他们自己的律师请教。最后,律师同意了我的观点。在欣喜之余,我总有一种说不出原因却又不舒服的感觉,这种感觉虽不甚强烈,却隐隐约约、挥之不去。直到几个诉讼案件的出现,我才彻底明白了那个让我不舒服的东西到底是什么。案件其实都很简单,我处公证员曾随同当事人前往海南办理了若干份网吧保全证据公证,几个网吧经营者几乎同时委派律师向海南当地法院提起诉讼,认为我处的办证行为对其造成了侵权,要求损害赔偿。这几个案件中律师的存在,让我第一时间联想起了这几天持续存在的不快之感。在这个公民法律意识逐渐强化的时代,我们办理公证面对的每一个人都可能是一个法律的行家,即使他本人不是,他的背后也可能站着一个法律行家。而律师这种法律行家赖以生存的重要手段之一,就是发现甚至制造在纠纷中能够用以攻击对方的突破点。在政府采购招标投标公证中,我们面对的就是这样的情况:财政部门是采购的管理者、执法者,它聘请律师以进行事后审查,招投标项目一旦出现投诉,律师将严格审查招投标全程的合法性;代理机构是招投标制度的执行者,它聘请律师为其提供全程法律咨询服务,同时对来自任何方面的质疑予以答复;投标人是渴望依法维护自己权益、实现利益最大化的市场竞争者,它们的律师时刻关注着己方利益是否受到了损害。在这里,没有任何一方是法律知识方面的弱者。在日常办证过程中,当面对一个懂法的当事人时,较之面对一个显然不懂法的当事人,我们是否会格外小心?是否会字斟句酌?是否会多想几个后果呢?我们显然是这样做的。“我们这样做,是为了体现我们自己的职业水准”——这样的解释冠冕堂皇,却也入情入理。“我们这样做,是为了不让对方抓住把柄”——这样解释虽略显俗气,却也无可厚非。其实,远比解释理由更重要的是,当我们面对一个懂法的当事人时往往会从主观上调动自己一切的知识储备,而这一主观努力却成就了为当事人提供高水平法律服务的客观结果。这不正是我们所要追求的服务水准吗?公证是一项法律服务,公证员是从事这一服务的服务者。在提供公证法律服务的过程中,公证员应将自己准确定位为“服务者”而非高高在上的“管理者”。服务即是为他人做事,并使他人从中受益或满足他人某种特殊需要的一种有偿或无偿的活动。曾经看到有人将“服务”注释得非常地道:服务即微笑待人、精通业务、态度亲切友善、服务对象至上、期待再次光临、营造温馨环境、亲切注视对方。正是这些词汇或短语的第一个英文字母,构成了英文的服务(service)。这就要求公证员在提供服务时,不能高高在上、盛气凌人,对待当事人要亲切友善,使当事人如沐春风。当事人带着各种需求来到这里,公证员应以专业知识准确告知、引导、服务,决不能含糊其辞、推诿搪塞。对于老弱病残等特殊的当事人,公证员应尽量提供上门服务。公证员服务意识提升,有助于拉近与当事人的距离,赢得当事人的尊重与信任。公证服务对象极为广泛,文化层次鲜明,理解能力、表达能力、接受能力存在差异。公证员应了解这种差异,区别对待不同当事人:对于理解、表达及接受能力强,且有一定法律知识的当事人,公证员可以使用专业用语来回答他的咨询,而对于普通的当事人,应尽量少用书面语或法律术语,代之以通俗易懂的话,将涉及的法律条文解释清楚,使其明白法律是如何规定的、申请的公证事项能否办理、办理程序是什么。解释与告知应尽量清楚透彻,尽量让当事人少跑一点路,减少对公证的抱怨。对于申请继承、遗嘱等公证事项的当事人,我们应注意避免使用当事人忌讳和反感的词汇,如“死”、“没了”等字眼可以用“去世”、“百年以后”等温和词语代替。虽然仅是词语的转变,但它体现了我们对生命的敬畏,对当事人的尊重。当前,公证员办证件数不断增加,繁重的工作使他们很难抽出时间去交际交往,交际交往水平很难得到提升。学习人际交往的技巧、提高人际交往的能力,对公证员积极适应社会有着很大的帮助。有些人认为交际交往能力是与生俱来的特质或属性,正所谓“江山易改,本性难移”。但多数心理学家并不赞同这种看法,认为交际能力可以在实践中慢慢积累提升。尊重和关心他人、真诚待人、重视良好形象的建立、主动热情、善意赞美别人、善于归纳自己与别人的共同点、正确对待评价等是锻炼和提高交际交往能力的主要方式。公证员应主动锻炼,提升人际交往能力,接待当事人时思路要宽阔,学会换位思考,充分理解当事人的难处,必能取得当事人的信任,与当事人的冲突必然会减少。道德是一种意识形态,是人们共同生活及行为的准则与规范。高尚的道德情操是公证员提供高效优质法律服务并赢得社会信赖的根本保障。公证员应做到公平正直、诚实守信、勉励敬业、恪尽职守,要强化服务意识,提升道德修养,为当事人提供优质高效的公证法律服务。公证过程中询问当事人是公证员履行审查职责、进行调查核实、解决办证疑点的重要环节,如果询问工作做得不好,公证审查核实就可能流于形式,公证的职能作用就会受到影响。只有通过与当事人进行动态的交流询问,引导当事人深入地谈问题,探求当事人内心真实意思表示,查清与办证有关的重要事实,最终确定公证事项的真实性和合法性,才能为防范执业风险、确保公证质量打下坚实的基础。为此,笔者想结合实际谈一些公证询问技巧。在公证过程中,公证员一定要高度重视公证程序问题,准确、详尽告知如申请回避的条件和程序,办理公证所享有的权利和应该承担的义务,告知公证事项的法律意义和后果等一系列问题,避免当事人产生误解,引发异议和投诉。由于程序语言多是法言法语,因此公证告知一定要通俗易懂。需要注意的是程序到位不能流于形式,要确定当事人确实清楚明了告知事项。如申请回避,问:您是否申请回避?答:谢谢!问:我的问题是您是否申请回避?答:是。当事人的答非所问、漫不经心可能表明了当事人不懂什么是回避申请,公证员应对此进行确认,再次发问:你了解什么是回避申请么?若得到否定回答,则要做出通俗易懂的详细解释。按照时间或事件的发展顺序开门见山、直接询问当事人是公证员最常用的一种询问方法,通常适用于那些事项简单、事实清楚的公证事项。如在房屋委托买卖公证中审查委托人的婚姻状况,问:请问这套房产是您个人所有还是夫妻共有?答:个人所有。问:请问您现在的婚姻状况?答:没有结婚。问:请问你今年多大年龄?答:28岁。问:你若自达到法定婚龄起至今未婚,请出示无婚姻登记记录证明,好吗?答:民政局不给出。问:为什么?答:我是离婚后没有结婚。问:请出示离婚证和离婚协议,好吗?答:可以。问:根据结婚、离婚登记时间,这套房产是在婚姻关系存续期间取得的,而离婚协议书中又未对这套房产做出明确约定,所以这项房屋委托买卖公证需要你和前妻共同办理。这样通过直接询问法,步步追问,触及核心,迫使当事人如实讲出事实真相,不给当事人回旋的余地。采用委婉的发问方式,开始并不直接涉及公证事项的核心问题,而是迂回包抄,将当事人引入自相矛盾,无路可退的境地,迫使其如实讲述。此种询问方法适用于当事人存有对抗心理,并且已做好接受公证员正面询问的准备,或是为回避而故意隐瞒事实。公证员在询问过程中可以用委婉的方式提出问题,这些问题表面上看似与公证事项关系不大,实则有内在联系,使当事人认为如实回答此类问题无关紧要,实则自相矛盾。使用这种询问方式,公证员一定要对当事人的公证事项了如指掌,胸有成竹,在询问中先从次要的、无关紧要的问题的入手,而不直接触及敏感问题,从而使当事人不知不觉地表述出来,展现出公证事项的真实情况。公证员提出举证责任的两难问题让当事人选择,无论当事人怎样选择,其结果都必须承担证明责任,迫使其如实陈述并提供真实有效的证明材料。这种询问方式主要适用于当事人故意隐瞒事实,提供虚假证明材料的情况。以继承权公证为例,可以通过责任举证询问法查明被继承人的父母情况,问:被继承人交通事故死亡,今年45岁,请问他的父母现在情况如何?答:父母早就去世了,你看单位出具的证明材料上已写明其父母均先于其死亡了。问:请问其父母是哪年死亡的?答:记不清了,可能得有20年吧。问:可是当地派出所1976年之后就建立死亡档案,按你所说的死亡时间绝对是有档案记载的,请到派出所出具其父母的死亡证明,好吗?答:哦……本来想(被继承人的)父母年龄大了不想让他们跑了,那好吧。公证员在办证过程中对当事人提供的虚假证明材料或辩解不作驳斥,而是预设其材料或辩解是真实的,不动声色,从当事人的观点出发,按当事人的思维逻辑进行诱导发问。由于预设问话的重点在于问话的背景信息而非问话的表面疑点,而作为答话人的当事人往往只注意问话的疑点,而忽视问话的内在预设,从而会掉进预设的逻辑“陷阱”之中,从而得出荒谬的逻辑结论。这样当事人便不得不讲出事实真相。这是一种以退为进、问驳兼用的询问方法,使用时一定要沉住气,大胆地顺着当事人的逻辑思维向下问,切忌半途而废。公证员打破时间、事件的发展顺序和过程,故意跳过某些阶段,打破当事人的思维定式,使其不能前后呼应,将矛盾暴露出来。这种方法适用于当事人态度对抗、顽固,拒不承认假人假证的情况。使用这种方式询问当事人,既要善于发现当事人陈述存在的矛盾以及与其他证据之间的矛盾,并提出有针对性的询问。询问时在抓住主要的、明显的矛盾的同时,更要注意细节上的矛盾,等当事人充分陈述之后再将这些矛盾全部抛出,使当事人理屈词穷、不能自圆其说、无路可退。公证机构的绩效工资分配机制不但关系着能否充分调动和发挥公证人员工作的积极性,更关系到公证事业能否健康发展。前几年,每次修改制定全处的岗位目标和绩效工资分配办法都令人头痛,不但需要请示汇报、协调关系、征求意见、讨论通过,还要充分考虑制定的绩效工资分配办法是否符合人事和财政等政策规定,即便如此,最终还是难以做到让全处人员百分之百满意。2012年3月,山东省公证协会对公证机构实行绩效工资(或者建立奖励机制)的情况进行调查摸底,并推出7家公证处的绩效工资样本,就规范公证机构绩效工资分配机制进行了有益的尝试。受此启发,笔者抛砖引玉,提出关于规范公证机构绩效工资分配机制的想法,以期对健全完善公证制度有所助益。1、(84)司发公字第513号通知的第三部分中规定:“凡是规定留给公证处的收入,除用于补充业务方面的开支外,可视收入的多少,提取一定比例的数额用于奖励公证人员。”第四部分规定:“法律顾问处、公证处内部应全面实行岗位责任制,以调动广大律师、公证工作人员的积极性。奖金发放要充分体现按劳分配原则,坚持奖优罚劣,反对平均主义。”2、(85)鲁司字第19号通知的第三部分中规定:“法律顾问处、公证处的业务收入,本着兼顾各方需要的原则,按下列比例进行分配:业务收入总额的百分之六十作为事业发展基金;百分之三十上交各级司法机关;百分之十作为集体福利和奖励基金。”第四部分规定:“奖金发放要充分体现按劳分配原则,坚持奖优罚劣,反对平均主义。奖金发放的标准,按当地政府规定的行政、事业单位的标准执行。”随着公证工作改革深化,上述规定虽未明文废止,但大部分规定随着公证机构的体制变化早已不再执行,唯有关于公证人员奖励基金的规定精神不但继续沿用而且还有所发展,特别是在2000年国务院批准《关于深化公证工作改革的方案》后。(二)2000年7月31日《国务院办公厅关于深化公证工作改革有关问题的复函》【国办函(2000)53号】批准司法部《关于深化公证工作改革的方案》后,全国各省市都因地制宜地加快了公证工作改革的步伐,大部分的公证机构由行政体制改为了事业体制。《关于深化公证工作改革的方案》第四部分第10条规定:“建立岗位目标责任制。公证处实行主任负责制和岗位目标责任制。要建立严格的质量管理制度,不断完善自律机制。建立合理的分配机制,实行经费全部自理的公证处可以实行效益工资。”第11、12条分别规定了“建立法人财产制度和社会保障机制”和“完善公证预算管理制度”。除了上述纲要性的规定外,再没有关于公证机构绩效工资分配方面具体的文件和通知精神。(一)档案工资加绩效工资的分配形式。采用这种分配形式的公证机构相对较多,且各种体制的都有。差别只在于绩效工资所占公证机构绩效工资的比例大小不同。这种分配机制通常的做法是:公证处按照人事部门理顺的工资标准,除按月发放公证人员档案工资外,公证员每月的绩效工资与个人业务收费的多少挂钩,辅助人员也有一定的绩效工资分配。(二)岗位目标任务加绩效工资的分配形式。目前采用这种分配形式的公证处也相对较多,各种体制的公证机构也都有采用。差别就是公证员的业务收费目标高低不同、绩效工资所占公证机构绩效工资的比例大小不同。这种分配机制的做法通常有两种:一种是公证处按照全处的年度业务收费目标分配到公证员,按月或按年考核公证员业务收费目标任务的完成情况,业务收费目标任务完成后,除按照人事部门理顺的工资标准发放公证人员档案工资外,超出岗位目标任务外的业务收费部分与公证员的绩效工资挂钩;另一种是公证处也将业务收费目标分配到公证员,按月或按年考核公证员业务收费的目标任务的完成情况,业务收费目标任务完成后,处按照人事部门理顺的工资标准发放公证人员档案工资外,岗位目标任务内的业务收费也发放绩效工资,但提取绩效工资的比例低一些,超出岗位目标任务外的业务收费部分绩效工资比例则高一些。辅助人员也有一定的绩效工资分配。(三)基础工资加绩效工资的分配形式。采用这种分配形式的公证机构不是很多。主要做法是:公证机构抛开人事部门理顺的公证人员个人的档案工资不管,公证处按照公证员职称、工龄等因素确定和发放公证人员的基础工资,公证员的绩效工资与公证员的业务收费多少挂钩,有的按一个比例提取,有的按业务收费多少,分段以不同的比例提取绩效工资。辅助人员也有一定的绩效工资分配。(四)公证员绩效工资单纯与个人公证业务收费挂钩的分配形式。采用这种分配形式的公证机构也不是很多。主要做法是:公证机构不但不按人事部门理顺的工资标准发放档案工资,也不发放基础工资,公证员的绩效工资全与公证员的个人业务收费多少挂钩,有的按一个比例提取绩效工资,也有的按业务收费多少,分段以不同的比例提取绩效工资,辅助人员联络业务和协办公证业务的也按比例提取绩效工资。公证机构现有绩效工资分配机制存在着一些问题:一是公证机构执行绩效工资机制的依据问题。如前所述,相关规定和依据时间久远,且没有细化的具体指标可以执行。二是公证机构绩效工资机制本身的问题。例如不同公证机构之间绩效工资分配部分占公证机构业务绩效工资的比例差别较大;个别公证机构个人绩效工资分配部分占全处业务绩效工资的比例较高,国家、集体和个人分配比例失调;存在公证员的绩效工资单纯与公证员业务收费挂钩引起不正当竞争和忽视公证质量的可能性;公证员与公证辅助人员收入水平两极分化等。三是绩效工资分配机制外部也存在一些问题。根据财政部《行政事业单位工资和津贴补贴有关会计核算办法》的规定,作为行政体制或事业体制的公证机构工作人员工资审核批准的部门一是人事部门,二是财政部门。从山东省公证协会公布的30家公证机构的分配机制来看,批准程序不够规范的问题并非个别现象。笔者认为,解决上述问题,关键是要建立合规、合理、公平的绩效工资分配机制,在严格遵守国家收入分配政策规定的基础上,正确处理国家、集体和公证人员三者之间的利益分配关系,正确处理事业发展与个人利益关系。合规即公证机构绩效工资分配机制的规范和完善,必须符合现行的收入分配政策和规定。拿事业体制的公证机构来讲,就是必须符合有关事业单位改革的规定和精神。2004年中共山东省委、山东省人民政府以鲁发【2004】15号下发《关于推进事业单位改革的意见》后,全省事业单位步入了改革进程,现在到了改革的实质性阶段。2011年8月16号中共山东省委、山东省人民政府以鲁发〔2011〕16号下发《关于贯彻中发〔2011〕5号文件精神分类推进事业单位改革的实施意见》后,各个地市也都针对本地实际印发了关于分类推进事业单位改革的实施意见。根据该意见,公证机构将按“业务活动具有公益属性,在国家政策支持下可通过市场配置资源的,划入公益三类”的分类办法划入公益三类的事业单位改革,全省到2012年底完成事业单位的分类工作,2015年底,承担行政职能事业单位的改革基本完成,从事公益服务事业单位的改革在机构编制、人事管理、绩效工资分配、社会保险和财税政策等方面取得明显进展。根据事业单位改革的进展情况,2012年4月28日中共山东省纪律检查委员会、中共山东省委组织部、山东省监察厅、山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政厅、山东省审计厅六部门联合印发了《关于印发山东省事业单位实施绩效工资的指导意见的通知》,该指导意见对绩效工资水平和总量的核定、绩效工资的分配、经费来源与财务管理、实施范围和时间等都作出了具体明确的规定。因此,作为事业体制的公证机构应该从2012年1月1日起按照该指导意见实行绩效工资制度,绩效工资总体水平应由县级人民政府人力资源社会保障、财政部门综合考虑当地经济发展、财力状况、物价消费水平等因素确定。事业单位绩效工资分为基础性绩效工资和奖励性绩效工资两部分。基础性绩效工资在绩效工资中所占比重原则上不低于50%等等。因此,下一步公证机构的绩效工资分配机制既要符合该指导意见的精神,又要经过有关管理部门的核定并按绩效工资的分配办法分配方为合规的绩效工资分配机制。鉴于目前国家对行政体制的公证机构的绩效工资分配方式没有没有具体的规定,可以借鉴和参照事业单位关于绩效工资改革的办法改革内部的分配方式,以调动广大公证人员的积极性和创造性,但必须建立在履行审核批准程序的前提下,这样可以保护公证队伍,推动公证事业的发展。合理就是公证机构绩效工资分配机制的规范和完善,必须因地制宜,既要顺应当地事业单位改革发展的趋势,又要体现公证机构的性质和职业特点。一个合理的公证机构绩效工资分配机制,不仅要充分考虑公证机构本身的实际,更要全面考虑当地经济发展状况、同级事业单位的收入分配情况、周边地区公证机构的体制和分配方式等因素,同时正确处理好国家、集体、个人三者之间的利益关系。鉴于公证机构公益性、非营利性的特点,结合笔者所在公证处近几年的绩效工资分配情况,笔者认为自收自支的公证机构的绩效工资可以考虑“四三二一”分配法较为合理:四就是全处业务收费的40%用于全处人员的个人费用支出,包括基础工资、绩效工资、职工福利、缴纳的各种养老医疗住房公积金等基金费用;三就是全处业务收费的30%用于全处正常运转的费用,包括税收和财政统筹;二就是全处业务收费的20%作为公共积累,用于事业发展基金和公证执业风险承担的积累;一就是全处业务收费的10%作为机动费用,用于人员经费、运转经费和公共积累不能满足正常运转时的调节和调控。所谓公平就是公证机构绩效工资分配机制的规范和分配,必须因处而宜,力求实现公证机构内部人员之间收入分配的最大公平,使公证机构绩效工资分配机制发挥出调动全处人员积极性的作用。要正确处理好公证机构内部人员之间的利益关系,本着在承认和充分考虑公证员是公证机构主角的前提下,肯定公证辅助人员的作用,既要考虑按劳、按职、按贡献大小的绩效工资分配办法,又要避免内部人员绩效工资分配收入的两极分化,防止内讧,充分发挥全体公证人员的积极性,促进公证事业的又好又快发展。绩效工资分配支出应当纳入单位财务核算的范畴,建立健全公证行业财务核算管理办法是公证机构正确处理绩效工资分配机制的前提。为了既能调动广大公证人员工作的积极性,保护公证人员和队伍,又能保障和促进公证事业的发展,建议各级司法行政机关和行业协会积极协调财政管理部门,从上到下建立完善符合公证事业发展的公证行业财务核算管理办法,早日使公证机构的财务管理工作做到有章可循。关于公证的告知义务,《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》都做出了明确规定。公证界的同仁从理论和实践的角度出发,发表了大量文章,介绍了许多好的经验和做法,这对规范公证程序、防范公证风险起到了积极的作用。但在实践中,有时会存在公证告知义务的范围过于宽泛的情形,在一定程度上导致了公证程序“形式主义”漫延,长此以往会给公证的健康发展带来消极影响。现就如何正确认识和解读这一现象,以及应当采取哪些积极有效的应对措施谈点个人看法,与大家探讨。《公证法》第27条第2款规定:“公证机构受理公证申请后,应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果,并将告知内容记录存档。”《公证法》分四个方面和五个层次对公证的告知义务做出了规定:一是告知的时间是在公证机构受理公证申请后,二是告知针对的客体是当事人申请的公证事项,三是告知的内容包括法律意义和可能产生的法律后果两项,四是公证告知内容的备案方法是将告知内容记录存档。不难看出,《公证法》第27条第2款有关公证告知的规定是清楚的,但又是很原则的。如法律意义指的是什么,包括哪些方面的内容?可能会产生的法律后果是指哪些方面,是什么样的法律后果?在同一类公证事项中,是不是它们的法律意义和可能产生的法律后果是一样的?不同类别的公证事项之间,它们的法律意义和可能产生的法律后果有何不同?尤其是“可能产生”之说是指哪些情况,是不是每一公证事项中都存在这种“可能”与“不可能”的问题……这些全靠公证员自己理解。为了履行告知义务,保障当事人的知情权,防范风险,各地公证处不得不加大公证告知的力度,自觉或不自觉地,有意或无意地把公证的告知义务扩大化。他们把自己认准的公证告知义务,包含那些“准公证告知义务”都收集起来、罗列出来,公证告知义务之多、范围之广令人惊叹。《公证程序规则》第21条规定:“公证机构受理公证申请后,应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果,告知其在办理公证过程中享有的权利、承担的义务。告知内容、告知方式和时间,应当记录归档。”《公证程序规则》至少从两个方面扩大了公证告知义务的范围。一是增添了告知内容。由原来的“法律意义、可能产生的法律后果”变成了“法律意义、可能产生的法律后果和其在办理公证过程中享有的权利、承担的义务”。二是增加了归档的内容。归档内容由原来单一的“告知内容”变成了“告知内容、告知方式和时间”三项内容。《公证程序规则》将公证告知义务范围的再度扩大,加剧了公证义务的复杂程度。仅就公证当事人的权利和义务而言,告知的复杂程度就可见一斑,有的十几项,有的二十几项,但也不能保证已经穷尽,不穷尽或拿捏不准,就可能带来风险。如某网站报道,一位老太太办理赠予房产合同公证将其房产赠予长子,后来反悔说公证员没有告知她赠予合同公证与遗赠公证的区别,她误以为赠予合同公证就是遗赠公证。法院认定公证员没有尽到公证告知义务,判决赠予合同无效,公证机构败诉,并给予赔偿。有学者在论述赠予合同公证的公证告知义务时,特别强调了把赠予合同与遗赠的区别作为告知内容的重要性和必要性。且不谈是否应在办理赠予合同公证时向当事人告知赠予合同公证与其他类似公证事项,诸如遗赠、遗赠扶养协议等的区别,此公证事项告知范围的界限已令人难以把握。笔者也曾尝试整理出一份关于赠予合同公证的公证告知书,但始终感觉不够穷尽。为了穷尽公证的告知义务,各地公证处纷纷制作了上墙的宣传版块,配置了电子滚动的查询设备,将公证工作流程、公开承诺、收费标准等予以公示。针对公证的告知义务,制作了通用的《公证权利义务告知书》和单项的《XX公证书告知书》,有的还制作了模式化的《公证谈话笔录》。公证机构及公证员高度重视公证告知,面面俱到,唯恐有所遗漏,但也正因如此难免出现形式主义、敷衍了事的现象,主要表现在以下几个方面:一是公证人员依制式告知书进行告知,却未确认当事人是否听懂、看懂,便让当事人签字了事。二是有的当事人拒听或不认真听取告知,对公证告知书不看或不细看就签字,公证员也不提醒。三是缺乏单项公证告知书的情况下用通用公证告知书替代。四是谈话笔录过于简单,没有全面涵盖公证告知的内容。举例而言,有的谈话笔录在开头部分就表明当事人必须保证不说假话、不提供虚假材料,否则不退还公证费。公证收费及标准已经上墙公示,告知公证收费是不是公证告知必须有的内容尚且需要讨论,但笔者认为这种告知的方式及内容是对公证告知制度的误读。一是正确把握公证告知义务的定位。笔者认为,公证告知义务与公检法部门的告知义务还是有所区别的,因为公证机构与公检法部门不同,它本身没有什么机密可言,一切都是阳光的。所以不必把公证的告知义务搞得那么繁杂。繁杂的公证事项叠加上繁杂的告知内容和程序并不利于公证自身的长远发展。笔者建议修改《公证程序规则》,将当事人的权利义务列为公证宣传内容,不再列为告知义务内容。二是正确理解和把握告知的范围界限。就公证事项是否具有法律意义,笔者认为应当在受理之前明确,因此不属于公证告知的范畴,这与公证的风险防范是风马牛不相及的事。唯《公证法》中关于“可能产生的法律后果”的规定似乎与当事人的知情权有些关联。这要具体情况具体分析,哪些公证事项可能会产生哪些法律后果,不可一概而论,这考验着公证员个人的法律功底、业务能力和办证经验。建议行业协会对本条款作出相应的规定。三是把公证告知的主轴扭转到公证风险防范上来。告知的目的就是防范公证风险,因此对那些“可能”引起某些法律后果,并“可能”引发公证风险的公证事项,必须切实履行公证的告知义务,在“可能”上多动脑筋,多做文章;相反,如不能造成这一不利后果,则不必过多着墨。编者按:近日,北京市长安公证处例行组织了一期业务沙龙活动,活动面向公证处全体人员,讨论主题为遗嘱与继承公证的理论和实务。公证员和公证员助理们结合两起遗嘱公证书涉诉案件和继承立法修改建议各抒己见,畅所欲言,取得了信息沟通交流和防范执业风险的良好效果。本刊编辑部将沙龙的内容整理刊发,以飨读者。郭岳萍(主持人):今天我们在这里召开一次业务沙龙,沙龙的形式就是不宣讲,重讨论,不说教,重参与。今天沙龙的主题是遗嘱和继承问题,通过最近媒体上报道的两个涉诉案件,对公证业务中与遗嘱和继承相关的理论和实务问题进行探讨。我们首先看第一个案例,刚好和我本人有关。2012年我办理了一个遗嘱公证,立遗嘱人杨先生去世后,他所立遗嘱中的各受益人在北京市西城区法院打了场官司,北京电视台报道了这起案件,法院也到我处对遗嘱公证的卷宗进行了调查。首先由和我一起承办这次公证的公证员助理姚娟介绍一下情况。姚娟:案情是这样的,杨先生家中共有兄弟四人,父母均已过世,杨先生排行老三,有一位同居多年的“朋友”马女士。2012年3月10日,杨先生通过拨打我处电话的方式向我处提出上门办理遗嘱公证的申请。经了解,杨先生因病在北京协和医院治疗,不能亲自前来办理遗嘱公证。经审查,公证人员到医院为其办理了遗嘱公证。杨先生在遗嘱中表示:“本人之所有现金、银行存款、古玩、股票及其他物品,在本人身故后均归马女士所有,由马女士继承并全权进行处理。本人拥有的房产一处,在本人身故后,该房产中的三分之一的权益归马女士所有,三分之一的权益归杨先生的弟弟甲继承所有,六分之一的权益归杨先生的大侄女乙继承所有,六分之一的权益归杨先生的二侄女丙继承所有。”办证期间杨先生的神智清醒、思维正常,对公证员的提问均有正常的反应和正确的回答。之后,杨先生在2012年4月将遗嘱中涉及的房产出售并将售房款存入银行。当杨先生去世后,马女士和杨先生遗嘱中的其他受益人发生了遗产继承纠纷。其他受益人认为马女士将售房款全部“据为己有”的行为违背了杨先生的生前意愿并侵害了受益人的权益,遂将马女士告上法庭,请求法院按照遗嘱中处分房屋的比例分割售房款。本案中,原被告争论的焦点是售房款应如何处理,原告认为,杨先生不了解法律,出售房屋的本意是便于遗嘱受益人分割房产,避免不必要的麻烦,售房款应按遗嘱中处分房屋的比例进行分配。被告马女士则表示,在办理公证过程中,公证人员已明确告知在遗嘱生效前,处分相关财产的法律后果,杨先生生前的真实意愿是由自己继承全部财产,故在生前出售了房屋,将售房款作为现金和存款留给自己继承。郭岳萍:对于公证后立遗嘱人对财产进行了处分,做出了与公证遗嘱不一致的意思表示,使被遗嘱处分的财产在遗嘱继承开始前灭失或部分灭失、所有权转移或部分转移的,遗嘱如何认定的问题,在理论和实践上应当没有太大争议。我们在这里讨论的第一个问题是,公证处在进行遗嘱公证的过程中,对立遗嘱人处分财产的告知应当进行到什么程度合适。陶峰:2013年2月18号下午,法院通知要来查阅卷宗,调研部调卷看了一下,认为公证员的工作没有问题。当天晚上电视台播出了关于该遗嘱继承纠纷的报道,短片中原被告对公证书本身均没有异议。我注意到短片中被告马女士说:“公证员跟他(杨先生)说了,在你生前可以随意处置你的财产,你也可以把遗嘱撤销,房子你也可以随时卖。”记者追问有没有跟杨先生说把这个房子卖了可能对遗嘱产生什么样的影响,马女士说:“公证员就跟他说了,你卖完了之后就变成银行存款了。”看到这里,我认为马女士的表述有不实的内容,公证员不可能这么跟当事人做告知,第二天查阅笔录和与公证员核实也证实确实如此。另一方面,我认为法院来查阅卷宗,可能也想看看谈话笔录的内容,如果公证员真的像被告表述的那样告知立遗嘱人,从审理案件的角度讲,原告说立遗嘱人出售房屋是便于分割房产的主张就不成立了,对法官来说,案子就好审了。针对告知的问题,在需要的时候可以考虑在笔录里加上处分的内容。何治力:目前关于告知的内容,各个公证员都有自己的把握,但基本的要素包括:(1)公证遗嘱的效力,(2)可以修改,(3)可以撤回,(4)可以处分遗嘱中的财产。我认为上述内容点到为止。既可以满足《公证法》及相关规范性文件的告知要求,也不会出现冗余的情形。郭岳萍:后续的案情是,当西城区人民法院到我处查阅卷宗的时候,发现卷宗里立遗嘱人在办理遗嘱公证的同时办理了一份声明书公证,从这份声明书中牵扯出立遗嘱人杨先生在日本还有一个妻子。法院在得到该线索后,决定和杨先生在日本的妻子取得联系并调查相关情况,之前的继承纠纷案件的审期将不可避免地延长,结果也变得不那么明朗。在这里公证卷宗的档案意义就体现了。我们在办理公证时应当仔细制作和保存各项文件,保证卷宗的完备齐全和卷宗保管的安全妥善。邵文:刚刚做了一个日本人的继承公证,日本的户籍誊本能够准确反映出家族的亲属关系,对于成年后户籍迁出、因婚姻关系户籍迁入、死亡后户籍注销的信息都记载得非常明确。我国的户籍档案没有这样的功能,因此只能结合人事档案来认定,用证据形成证据链条来确认亲属关系的事实。杨光:从很多方面讲,遗嘱公证卷宗中的材料都是越多越好,便于当事人维护自己的权益、便于法院对法律事实进行判断、便于日后继承公证的办理。前期遗嘱公证的工作越全面详实,后续继承的工作就越容易,越便于遗嘱受益人继承遗产。反之,当事人立的遗嘱越简单,后续继承的工作就越复杂。杨书铭:抛开案件争议,我在想一个问题,即本案中的立遗嘱人为什么会在立完遗嘱后很短的时间内就处分了遗嘱中的房产。按照刚才的介绍,2012年3月份立的遗嘱,4月份就去把房子卖了,中间间隔一个月左右。人的思维是有惯性的,在短时间内发生变化,一定有原因。特别是本案中的当事人生病不能到公证处来立遗嘱,却能去房屋交易场所卖房子,到底是什么原因让他这么坚决?如果当事人真的是为了便于房产分配而处分,对处分的房产能否再写一份自书遗嘱加以佐证?这样和原告的主张就吻合了。郭岳萍:谢谢诸位的分析,接下来我们看另外一个案例。前几天媒体报道了一个案件:公证处撤消了自己制作的遗嘱公证书,遗嘱继承变为法定继承,原遗嘱受益人以财产损失为由起诉公证处,法院判决公证处承担过错责任,赔偿九十六万余元。这个案件在行业内也引发了一些热议,下面请了解此案前后一些情况的公证员助理李嘉健介绍一下案情。李嘉健:在媒体上看到这个案例的时候,感觉疑点很多,最大的问题在于遗嘱公证书撤销后,当事人自书和代书的遗嘱为什么不能作为法院审判的依据呢?于是找来本案的判决书研读,结果发现在本诉之前还存在一个诉,即公证处在撤销遗嘱公证书后,原遗嘱受益人请求法院确认立遗嘱人所立遗嘱真实有效,判决其财产归原遗嘱受益人一人所有。在该诉中,法院经审查认定,要求法院确认的遗嘱系公证人员代书,但代书遗嘱在形式上存在瑕疵,没有代书人的签字,因此不认可该遗嘱的有效性。基于此结果和之后法定继承的事实,原遗嘱受益人提出了媒体上报道的诉讼,公证处被判赔偿。在这一系列的案件中,引发的理论和实务方面的问题很多,今天不一定要得出一个明确的结论,但可以抛出来分享和思考:(1)公证处撤销了遗嘱公证书,被证明的遗嘱文本本身的效力应当如何认定?(2)在遗嘱公证书被撤销后,公证处能否用被证明的遗嘱文本主张权益或者进行抗辩?(3)《遗嘱公证细则》要求公证遗嘱采用打印形式,与自书遗嘱和代书遗嘱有没有冲突?换句话说,当事人自行提交打印好的遗嘱并签名,属不属于“自书”的范畴?(4)对于公证处而言,做遗嘱公证最“安全”的程序是怎样的?唐琳:遗嘱公证书撤销后,公证证明的文本本身在符合《继承法》规定的要件时,还应当被认定为自书或者代书的遗嘱,这一点无论是司法部律公司编著的《定式公证书格式使用指南》,还是本案中法院的判例,都是明确的答案。李静:但是目前还有一种观点,即公证遗嘱是一种独立的遗嘱形式。从立法上看,《继承法》将公证遗嘱与其他四个类型的遗嘱并列表述,并没有突出公证遗嘱的形式要件效力,而只是在法条和相关司法解释中明确了公证遗嘱的证明效力。从理论上看,遗嘱的设立是要式法律行为,其设立必须依照一定的法律形式,继而产生法律上的效力。公证遗嘱是《继承法》规定的遗嘱设立的五种法定形式之一,公证和遗嘱是一体的,二者不可分;当公证书撤销后,遗嘱当然不产生法律效力。据了解,有些法院的法官认同这样的观点。向开罗:另外,就上述案件的情形而言,即便代书遗嘱被认定独立存在且无瑕疵,我认为在原遗嘱受益人诉公证处赔偿损失一案中,公证处也不能用这份代书遗嘱进行抗辩。因为在该案中,公证处只能就自己没有过错的法律事实进行举证,这份代书遗嘱不具备证据上的关联性。换句话说,当公证书被撤销后,公证处可以引导受益人使用公证卷宗中的自书遗嘱或代书遗嘱去对抗法定继承或其他遗嘱继承主张,但是否选择使用该自书遗嘱或代书遗嘱是当事人的权利,他如果就愿意告公证处,也没有办法。这里面存在着诉讼策略选择的问题,就像之前北京那个儿子把父母房子卖了的案件,当事人不去告自己的儿子而去告公证处,就是一种诉讼选择。于坤:从上面这个案件可以看出,公证处现在处于“弱势”地位,如何保护自己成了公证员在工作中需要认真思考的问题。在遗嘱公证中,还会存在这样的情形,一是当事人手写的自书遗嘱如果有需要修改的地方,必然导致打印遗嘱和自书遗嘱不完全一致;二是在遗嘱公证现场当事人说的话需要经过整理后记入笔录,这就会出现录像中当事人说的话和笔录记载的不完全一致。而这些都有可能成为将来继承人质疑公证处的理由。刚刚也提到了做遗嘱公证最“安全”的程序是怎样的,这样看来,在自书遗嘱有修改的情况下,让当事人照着修改后打印好的遗嘱原封不动地再抄一遍,是比较安全的做法,但这样做显然是给当事人增加了负累。于坤:2012年我写过一篇文章讨论继承方面的立法修改问题,经过又一年的公证实践,更加深刻地感觉到公证在我国继承法律制度中的特殊作用。对于遗产流转的方向及价值取向,我认为在立法中应当确立两个原则:一是在保障长辈正常生活居住的前提下,遗产应尽量向晚辈流转,这样可以充分地利用遗产价值、最大限度地发挥遗产效用,创造更多的财富,惠及整个家庭。二是适当扩大法定继承人的范围,应尽量保障遗产在家庭内部流转,避免因现代家庭模式的变化导致若干年后财产按现行法律规定无人继承的情况。韦伟:刚刚看到一个著名的教授接受媒体访谈,着力强调遗嘱自由,其实遗嘱自由也应当有限度。国家修订《老年人权益保障法》时,加了一条关于老年人以遗嘱处分财产应当为老年配偶保留必要份额的规定,就是一个好的立法方向,实际上也类似于国外继承立法中的“特留份”制度。法律和道德的关系被法理学界讨论了几个世纪,中国社会关于公序良俗的问题更是传承久远不容忽视,其实我们讨论的第一个案例就涉及到这样的问题。我认为今后的立法中不但要规定特留份,还有必要对法定继承人以外的人继承遗产的份额设定上限,这也是某种意义上的“通过法律的社会控制”。杨少飞:我同意韦伟的观点,遗产的流转应当基于社会的公序良俗,应当保障创造财富的人和整个社会的最大效益;此外,还应当符合社会的发展规律。我建议下一步要弱化遗赠扶养协议的作用,现行立法中遗赠扶养协议的渊源是我国农村的“五保”制度,在一定的历史时期内为实现“老有所养”提供了法律途径。但到现在,遗赠扶养协议的弊端已经显现:在早年做的相关公证中,遗赠人往往有一套房,但是没有钱,所以和继承人以外的受遗赠人签订一份协议——实际上就是一个牵涉了人身关系的合同——由扶养人出钱为遗赠人养老送终,遗赠人去世后把房子赠给扶养人。我们不能否认非亲属间存在的感情因素,但也要考虑人的理性本质,房子的价格在近十年间飞涨,人的心态也发生了变化。我们就遇到过一个真实的案例:老人家里的房价翻了几倍,他觉得还按照几年前签的遗赠扶养协议从扶养人那里每月拿的那些生活费少了,但是扶养人又不愿意提高扶养标准,老人想了很多办法想制造扶养人未履约的情形,最后双方还闹到了法院。实际上,一方面随着我国社会保障体制的不断完善,老人只有房没有钱的情况越来越少;另一方面遗赠扶养协议的扶养人只针对法定继承人以外的人,容易挑战社会的公序良俗。我认为要慎用遗赠扶养协议这种方式,除非遗赠人没有法定继承人且在社会保障体系的覆盖之外。武军:其实,随着社会的发展,很多情况人们自然也会进行理性选择。为什么公证机构被投诉的重点一直是遗嘱公证,无非是子女多,老人把钱留给了这个没留给那个,他百年之后,没分到财产的子女自然会找各种理由质疑公证处、找公证处的麻烦。但是再过若干年,当独生子女这一代的父母老了之后,投诉是不是就会少了呢,也许立遗嘱的人数都会大幅下降。所以修法是一个方面,即便不修法,人们的选择也会跟着时代的变化而变化。我想说的是另一种情况:继承法规定了遗嘱执行人这样一个概念,却没有明确他的权利义务,没法操作。我们在做遗嘱公证的时候,为了尽到告知义务,会询问当事人你是否需要设立遗嘱执行人;很多时候当事人会反过来问公证员什么是遗嘱执行人,反而没办法给予一个法定的回答。遗嘱执行人,包括与之相关的遗嘱信托的具体内容,需要在继承立法中予以明确;而公证机构作为遗嘱执行人的优势很多人都已经论证过了,公正的价值、专业的能力和效率、财产管理的安全等等,公证机构在今后应当发挥出这些优势。陶峰:大家都有切身感受,继承公证中最大的问题就是继承人的确认。之前也有同事提到了这个问题,我们现在普遍的做法是用人事档案加户籍档案的方法来确定继承人的事实。调档的工作在座的大多数同事也参与过,个中感受不用多说。年纪大一点的人的人事档案里经常有自传,查阅自传可能获取到我们需要的信息;现在年轻人的档案里没有这类材料,材料里会记载他的父母是谁,其他的亲属关系就不一定了。至于户籍,就更不能单独作为认定事实的证据了。前几天外交部的同志来访,谈到了婚姻的领事认证和双重国籍的问题,领事认证的婚姻和国内不联网,事实上的双重国籍也存在,这些情况都有可能影响到我们的继承公证工作。目前通过实践积累可以探索的问题,一个是小额财产的继承,这里的小额是相对于一套房产的价值而言,具体的上限是多少还可以探讨。对于这样的继承,如果联系不到某个继承人或者继承人提供的是证明力不那么强的证据,是不是也能出具继承权公证书?依据为何?再一个
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